Due Diligence Jurídica

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 A due diligence jurídica é um dos pilares para a segurança de negócios, aquisições, investimentos e transações societárias.

Trata-se de um exame profundo e sistemático para identificar riscos, passivos ocultos e oportunidades, protegendo empresas, investidores e demais partes contra possíveis prejuízos e litígios futuros.

A due diligence jurídica (ou diligência prévia) tornou-se etapa fundamental em operações societárias, fusões e aquisições, contratos complexos, captação de investimentos e até mesmo contratações públicas e privadas.

É um processo minucioso de investigação e auditoria legal, destinado a identificar, analisar e avaliar riscos, passivos, regularidade e oportunidades associadas a um negócio ou ativo.

A exigência dessa prática no Brasil e no exterior vem crescendo à medida que o ambiente regulatório se torna mais sofisticado e as demandas por segurança jurídica aumentam. A seguir, aprofundamos as bases legais, métodos de execução, exemplos práticos, jurisprudência relevante e aspectos internacionais do instituto.

No efervescente universo das Fusões e Aquisições (M&A), investimentos e parcerias estratégicas, há uma etapa que se destaca como a espinha dorsal de qualquer negociação bem-sucedida: a Due Diligence Jurídica.

Mais do que uma mera formalidade, ela é um verdadeiro "raio-x" legal, um processo investigativo minucioso que permite aos compradores e investidores compreenderem a fundo os riscos, passivos e a verdadeira saúde jurídica do negócio que pretendem adquirir ou no qual desejam investir.

Para o blog DireitoForJuris, mergulharemos nos fundamentos, na metodologia e nos exemplos práticos da Due Diligence Jurídica, analisando como ela se posiciona perante a jurisprudência dominante e as considerações do direito internacional.

1. O Que é Due Diligence Jurídica?

Due diligence, expressão do inglês que pode ser traduzida como “diligência prévia”, é um processo de investigação detalhada sobre a situação jurídica de uma empresa, pessoa física ou empreendimento. É muito utilizada em processos de fusões e aquisições (M&A), entrada de investidores, aquisição de ativos, parcerias estratégicas, financiamentos e auditorias regulares.

Explicação Prática

A due diligence jurídica busca analisar contratos, litígios judiciais, obrigações trabalhistas, propriedade intelectual, regularidade ambiental, questões regulatórias e fiscais, estrutura societária e até aspectos reputacionais relevantes.

A Due Diligence Jurídica pode ser definida como um processo de investigação e análise aprofundada de todos os aspectos legais de uma empresa (a "target") ou de um determinado ativo. Realizada por uma equipe de advogados especializados, essa análise visa identificar e quantificar:

• Riscos Ocultos: Contingências legais que podem surgir no futuro e impactar o valor ou a operação da empresa.

• Passivos: Obrigações financeiras e legais já existentes, mas que não estão evidentes ou foram subestimadas.

• Conformidade (Compliance): Se a empresa opera em plena conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis.

• Validade de Ativos: A solidez da titularidade de bens, contratos e, especialmente, da propriedade intelectual.

• Viabilidade da Operação: Se existem impedimentos legais para a concretização do negócio.

Em essência, a Due Diligence permite que o potencial adquirente ou investidor tome uma decisão informada, evitando surpresas desagradáveis e protegendo seu investimento.

2. Fundamentos Jurídicos

No ordenamento jurídico brasileiro, a due diligence não é expressamente positivada em um único diploma legal. No entanto, decorre de princípios e deveres consagrados:

• Princípio da Boa-fé Objetiva (art. 422 do Código Civil): impõe que as partes ajam com lealdade e diligência, sendo a due diligence meio para garantir que condutas negociais sejam pautadas em confiança e transparência.

• Função Social do Contrato (art. 421 do Código Civil): determina que contratos promovam segurança e equilíbrio, o que pressupõe conhecimento prévio dos riscos e obrigações assumidas.

• Dever de Diligência do Administrador (art. 153 da Lei das S.A. e arts. 1.011 e 1.013 do Código Civil): exige que administradores, gestores e sócios resguardem os interesses da sociedade mediante prudência e informação adequada.

• Dever de Informar: Decorrente da boa-fé, as partes, especialmente o vendedor, têm o dever de fornecer informações precisas e completas sobre o objeto da negociação. A Due Diligence é o meio pelo qual o comprador exerce seu direito de ser devidamente informado e o vendedor cumpre seu dever de disclosure.

• Segurança Jurídica: Ao mitigar incertezas e identificar riscos, a Due Diligence contribui para a segurança jurídica da transação, permitindo que as partes ajustem o preço, estabeleçam garantias ou até mesmo desistam do negócio caso os riscos sejam inaceitáveis.

• Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção: reforça a importância da verificação de integridade e regularidade de parceiros, fornecedores e adquiridas, mitigando riscos de responsabilidade solidária.

• Autonomia da Vontade das Partes: A análise prévia é respaldada pelo princípio da liberdade contratual (art. 421 do Código Civil) e pelo dever de boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), que exige transparência e lealdade entre negociantes.

• Responsabilidade Civil: A omissão intencional ou prestação de informações incorretas pode caracterizar vício do consentimento ou dolo, garantindo à parte lesada o direito à indenização (arts. 138 a 155 do CC).

• Lei das S.A. (Lei 6.404/76): Exige demonstrações claras de documentos e situações societárias para investidores e acionistas.

• Defesa do Consumidor: Para operações que envolvem consumidores finais, observar direito à informação clara e adequada (art. 6º, III, do CDC).

Abrangência da Due Diligence Jurídica

A due diligence jurídica pode abordar, de modo personalizado conforme a operação, eixos como:

• Regularidade societária: análise de atos constitutivos, estruturação de capital, quotistas/acionistas, poderes de representação, atas e registros societários.

• Contratos vigentes: revisão de contratos comerciais, empréstimos, garantias, cláusulas de não concorrência, confidencialidade, exclusividade, entre outras.

• Contencioso: levantamento de processos judiciais, arbitragens, execuções fiscais, riscos tributários e passivos trabalhistas.

• Propriedade intelectual: verificação de registro de marcas, patentes, contratos de software e cessão de direitos.

• Conformidade regulatória: checagem de licenciamentos, autorizações, certidões negativas e adequação à legislação setorial (Bacen, Anvisa, Cade, órgãos ambientais, etc.).

• LGPD e proteção de dados: análise de políticas, bases legais para tratamento de dados, contratos de consentimento e termo de uso.

Cada eixo identificará riscos e sugerirá mecanismos de mitigação (revisões, garantias contratuais, ajustes societários).

1. Direito Empresarial / Societário

• É o ramo mais associado à due diligence jurídica.

• Usada em operações de fusões e aquisições (M&A), investimentos, reorganizações societárias, diligências em startups, análise de contratos empresariais e compra/venda de participações societárias.

• Verificação da regularidade dos atos constitutivos, contratos sociais/estatutos, livros societários, atas de reunião de sócios/acionistas, acordos de acionistas, stock options, e a cadeia de participação societária.

  
  

  Exemplo de Risco: Capital social não integralizado, irregularidades na convocação de assembleias, cláusulas abusivas em acordos de acionistas, ou a falta de registro de stock options concedidas.

Propriedade Intelectual (PI):

  Titularidade de marcas, patentes, direitos autorais (especialmente de software), segredos de negócio e contratos de licenciamento ou cessão de PI.

  Exemplo de Risco: Falta de registro de marcas essenciais, software desenvolvido por ex-colaboradores sem cessão de direitos, ou litígios por violação de PI de terceiros.

2. Direito Contratual

• A due diligence é fundamental na análise de contratos, apurando obrigações, responsabilidades, riscos de inadimplemento, causas de rescisão e garantias.

Exame dos contratos mais relevantes (clientes, fornecedores, parceiros estratégicos, empréstimos, leasing, locação, etc.).

Exemplo de Risco: Cláusulas de "change of control" (que permitem a rescisão do contrato em caso de mudança de controle societário), multas contratuais elevadas, ou contratos essenciais perto do vencimento.

3. Direito Imobiliário

• Muito usada em transações imobiliárias para verificar a regularidade de imóveis, ausência de ônus e pendências judiciais ou fiscais.

4. Direito Trabalhista

• Importante para apuração de passivos trabalhistas e contingências relacionadas ao quadro de colaboradores.

Verificação de passivos trabalhistas, compliance com a CLT, contratos de trabalho, acordos coletivos, horas extras, previdência social e ações trabalhistas em andamento.

Exemplo de Risco: Grande volume de ações trabalhistas em curso, contratação irregular (PJ, terceirização), ou acúmulo de funções sem remuneração adequada.

5. Direito Tributário

• Avalia a regularidade fiscal, obrigações acessórias e pendências junto ao fisco, essenciais nos processos de compra e venda de empresas ou ativos.

·         Conformidade fiscal, regularidade de certidões negativas, existência de débitos tributários (federais, estaduais, municipais), aproveitamento de créditos fiscais e riscos em planejamentos tributários.

·           Exemplo de Risco: Autuações fiscais pendentes, utilização indevida de incentivos fiscais, ou passivos tributários decorrentes de operações complexas.

6. Direito Ambiental e Regulatório

• Especialmente relevante em setores regulados, onde se apuram exigências ambientais, licenças, cumprimento de normas da ANVISA, Bacen, CVM, entre outras agências reguladoras.

  Licenças e alvarás de funcionamento, conformidade com regulamentações setoriais (ex: Banco Central para fintechs, ANVISA para healthtechs), e conformidade ambiental (licenças, passivos de contaminação).

•   Exemplo de Risco: Operar sem as licenças necessárias, multas ambientais significativas, ou descumprimento de normas de proteção de dados (LGPD).

A due diligence jurídica é tipicamente multidisciplinar, mas tem como eixo central o Direito Empresarial/Societário, integrando outros ramos a depender da natureza da operação analisada.

3. Exemplos Práticos

• M&A (Fusões e Aquisições): Uma multinacional interessada em comprar uma empresa brasileira realiza due diligence para averiguar ações trabalhistas, licenças ambientais, contratos com clientes e fornecedores, garantias e eventuais passivos ocultos.

• Investimentos em Startups: Venture capital analisa propriedade intelectual, regularidade fiscal, contratos de vesting, passivos trabalhistas e potenciais litígios que possam impactar o negócio.

• Imóveis: Due diligence imobiliária consiste em verificar se o imóvel está livre de ônus, pendências fiscais, ambientais e se a cadeia dominial está regularizada.

• Fusão e aquisição (M&A): Antes de uma fintech ser adquirida por um banco, realiza-se due diligence para identificar contencioso oculto, cláusulas problemáticas em contratos com fornecedores, obrigações trabalhistas pendentes e problemas de compliance junto ao Bacen.

• Startups e investimento: Fundos de venture capital realizam diligência até mesmo em rounds seed, atentos à titularidade de tecnologia, registro de software, existência de passivos fiscais e adequações iniciais à LGPD.

• Mercado imobiliário: Aquisições imobiliárias exigem due diligence para verificar a matrícula, ausência de ônus, conformidade ambiental do imóvel e eventuais restrições urbanísticas.

4. Jurisprudência Dominante

A jurisprudência de tribunais superiores reconhece a importância da due diligence não apenas como prática recomendada, mas como verdadeira obrigação em alguns contextos:

• STJ – REsp 1.144.525/SP: Reforça que a ausência de due diligence pode caracterizar imprudência ou negligência negocial, justificando a responsabilidade do adquirente por passivos ocultos, especialmente em operações empresariais.

• TJSP – Apelação 1008886-44.2018.8.26.0002: Aborda o direito à indenização em virtude de omissão de informações relevantes no processo de venda de estabelecimento comercial.

• TJMG – Apelação 1.0024.10.292587-0/001: Reconhece o dever do vendedor de fornecer, na fase pré-contratual, todas as certidões e documentos hábeis a assegurar a higidez da operação.

A jurisprudência brasileira reconhece a centralidade da due diligence para mitigar riscos, mas também adverte quanto à responsabilização por omissões na diligência.

• STJ – REsp 1.371.128/SP: O Superior Tribunal de Justiça entendeu que ao adquirir quotas de sociedade sem a devida diligência sobre passivos ocultos, o adquirente assume o risco da sucessão de débitos tributários.

  
  

• TJSP, Apelação Cível 1002562-05.2019.8.26.0100: Em operação de incorporação, o Tribunal reconheceu que os adquirentes, por não demonstrar diligência mínima diante de vícios conhecidos ou potencialmente identificáveis, não poderiam alegar desconhecimento de passivos.

  
  

Muitos julgados reconhecem a due diligence como atenuante para responsabilização, se demonstrada a adoção de diligências razoáveis, ou como agravante quando omitida.

No Brasil, a jurisprudência dominante sobre o impacto da Due Diligence em litígios de M&A tem reforçado a importância da boa-fé e do dever de informação. Embora não haja uma "lei da Due Diligence", as decisões judiciais e arbitrais:

• Valorizam a Cláusula de Representations & Warranties (Declarações e Garantias): Os tribunais têm dado grande peso às garantias prestadas pelo vendedor no contrato de compra e venda (SPA). Se a Due Diligence não revelou um risco que, posteriormente, se concretizou e violou uma garantia dada no SPA, o comprador tem um forte argumento para buscar indenização. A Due Diligence, nesse sentido, é a base para a negociação dessas garantias.

• Penalizam a Omissão Dolosa (Dolo Negativo): Se for comprovado que o vendedor deliberadamente omitiu informações cruciais ou as apresentou de forma distorcida, mesmo que a Due Diligence tenha sido realizada, a conduta pode ser considerada dolo, levando à anulação do negócio ou a uma indenização por perdas e danos, conforme Art. 147 do Código Civil.

• Mitigam a Teoria do "Comprador Cauteloso" (Caveat Emptor): A realização de uma Due Diligence robusta pelo comprador diminui a aplicabilidade do princípio caveat emptor ("que o comprador se cuide"). Isso significa que o comprador, tendo feito sua "lição de casa", está mais apto a buscar reparação se algo não foi devidamente divulgado ou estava em desacordo com as garantias.

Em suma, a jurisprudência brasileira, embora não aborde a Due Diligence em si como um objeto de direito, a reconhece como uma ferramenta essencial na fase pré-contratual, influenciando diretamente a interpretação e a aplicação das cláusulas dos contratos de M&A e a responsabilidade das partes.

5. Direito Internacional

No cenário internacional, a due diligence jurídica é ainda mais rigorosa, diante da diversidade regulatória, riscos de lavagem de dinheiro e compliance com legislações extraterritoriais, como:

• FCPA (Foreign Corrupt Practices Act – EUA): Empresas devem demonstrar que adotaram due diligence adequada sobre parceiros e operações internacionais, para evitar envolvimento em corrupção e lavagem de dinheiro.

• Diretiva Europeia de Due Diligence em Sustentabilidade (2022): Obriga as empresas a promoverem cadeias produtivas livres de violações ambientais e de direitos humanos, com obrigação de investigar e reportar potenciais riscos nessas áreas.

• OECD Guidelines: Buscam harmonizar padrões mínimos de verificação para prevenir práticas ilícitas no comércio global.

Globalmente, a prática da due diligence é consolidada por organismos internacionais e legislações extraterritoriais:

• Diretiva Europeia 2019/1937: Impõe obrigações robustas de due diligence na cadeia produtiva e prevenção à lavagem de dinheiro, determinando que empresas multinacionais façam auditoria em todos os elos do supply chain.

• FCPA (EUA – Foreign Corrupt Practices Act): Pressupõe que as empresas norte-americanas conduzam due diligence rigorosa em aquisições internacionais, inclusive para apuração de práticas ilícitas e corrupção.

• Guidelines da OCDE: Recomendam due diligence para integridade, conformidade ambiental, direitos humanos, práticas concorrenciais e responsabilidade social em operações internacionais.

• Lei Sapin II (França): Obriga programas de compliance e due diligence em contratos internacionais, especialmente para prevenção à corrupção e proteção de dados.

Grandes operações internacionais, principalmente em setores regulados (tecnologia, energia, saúde), exigem due diligence múltipla: jurídica, financeira, ambiental, trabalhista e de integridade.

Em transações cross-border (envolvendo partes ou ativos em diferentes países), a Due Diligence jurídica assume uma camada adicional de complexidade:

• Legislações Variadas: Cada jurisdição possui suas próprias leis e regulamentações, exigindo a contratação de advogados locais para a realização da Due Diligence em cada país relevante.

• Padrões de Divulgação: O que é considerado informação padrão para disclosure em um país pode ser diferente em outro.

• Conformidade Global: A Due Diligence deve verificar a conformidade com leis internacionais, como leis anticorrupção (ex: FCPA dos EUA, UK Bribery Act), sanções econômicas e regulamentações de proteção de dados transfronteiriças (ex: GDPR da União Europeia).

• Lei Aplicável e Foro: A Due Diligence também informará a escolha da lei aplicável ao contrato principal da transação e o foro competente para a resolução de disputas, muitas vezes optando por jurisdições neutras e arbitragem internacional.

6. Tendências e Riscos

• Compliance multijurisdicional: A globalização torna indispensável a análise cruzada de legislações nacionais e internacionais.

• Uso de Inteligência Artificial: Ferramentas digitais automatizam parte da triagem e análise documental, acelerando processos e minimizando erros.

• Proteção de Dados: Due diligence deve respeitar a LGPD no Brasil e o GDPR na Europa, garantindo tratamento seguro dos dados analisados.

Conclusão

A due diligence jurídica desempenha papel essencial na segurança e integridade das operações empresariais, sendo fundamento para decisões estratégicas informadas e alinhadas com a legislação vigente, tanto nacional quanto internacional. O acompanhamento de um advogado especializado é fundamental para mitigar riscos, garantir transparência e preservar direitos durante todo o processo.

A due diligence jurídica é prática essencial para a segurança jurídica, resguardando administradores de responsabilidade futura, permitindo negociação consciente e promovendo a sustentabilidade dos negócios. Com a sofisticação do ambiente regulatório e a expansão global dos negócios, sua adequada realização se torna diferencial competitivo e fator de confiança mercadológica.

A Due Diligence Jurídica não é um custo, mas um investimento estratégico que protege os interesses do adquirente ou investidor. Em um mercado cada vez mais complexo e competitivo, a capacidade de identificar, avaliar e gerenciar riscos legais é um diferencial crucial para o sucesso de qualquer operação.

Ao fornecer uma visão clara e abrangente dos passivos e contingências, a Due Diligence permite negociações mais justas, contratos mais seguros e, em última instância, contribui para a longevidade e o valor do negócio adquirido. É, sem dúvida, a ponte entre a intenção de inovar e a concretização de um negócio juridicamente sólido.