Aquisição de Fintech Brasileira de Criptoativos por Empresa dos EUA.

A compra de uma fintech brasileira que atua com criptoativos por uma empresa sediada nos Estados Unidos envolve questões jurídicas complexas e requer atenção especial aos aspectos regulatórios nacionais e internacionais. Veja, abaixo, uma análise detalhada e prática desses pontos para o leitor do blog forjuris.

A crescente adoção das criptomoedas trouxe consigo desafios importantes de segurança, transparência e conformidade. Entre as principais práticas para mitigar riscos neste mercado está a due diligence, essencial tanto para empresas quanto para os investidores. Entenda, abaixo, seus fundamentos jurídicos, exemplos e os principais parâmetros interpretados pela jurisprudência nacional e internacional.

A internacionalização do mercado de criptoativos tem impulsionado operações de fusão e aquisição (M&A) entre empresas de diferentes países. Quando uma empresa dos Estados Unidos deseja adquirir uma fintech brasileira que atua com criptoativos, surgem desafios e cuidados jurídicos específicos, tanto no âmbito nacional quanto internacional.

O que é Due Diligence em Criptomoedas?

 

Due diligence significa, literalmente, “diligência prévia”. Na prática, é o conjunto de procedimentos adotados para avaliar riscos, verificar informações e identificar possíveis fraudes antes de realizar uma transação com ativos digitais.

Em criptomoedas, devido à natureza descentralizada e ao potencial anonimato das operações, a due diligence é ainda mais crucial para prevenir crimes como lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e golpes financeiros.

Fundamento Jurídico:

Legislação Societária e Regulatória Brasileira:

• Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976): Regula a aquisição de participações societárias, exigindo, por exemplo, aprovação em assembleia e respeito ao direito de preferência dos sócios.

• Banco Central do Brasil (BACEN): Autoridade responsável por aprovar a entrada de capital estrangeiro em instituições financeiras e fintechs, conforme a Resolução CMN nº 4.656/2018 (que regula as fintechs de crédito).

• Comissão de Valores Mobiliários (CVM): Caso a fintech opere com tokens classificados como valores mobiliários, a CVM pode exigir registro e cumprimento de regras específicas.

• Lei nº 14.478/2022 (Marco Legal dos Criptoativos): Estabelece diretrizes para prestadores de serviços de ativos virtuais, exigindo registro e observância de normas de prevenção à lavagem de dinheiro.

Apesar da ausência de regulamentação específica e consolidada sobre criptomoedas no Brasil, diversos fundamentos jurídicos sustentam a exigência da due diligence:

• Lei 9.613/98 – Lei de Prevenção à Lavagem de Dinheiro: Obriga entidades sujeitas ao controle do COAF (inclusive exchanges de criptoativos, conforme entendimento atual das autoridades) a adotar políticas efetivas de conhecimento do cliente (Know Your Customer – KYC) e a reportar operações suspeitas.

• Código Civil e CDC (Código de Defesa do Consumidor): Impõem o dever de boa-fé objetiva e a obrigação de zelar pelo risco do negócio, inclusive na prestação de serviços digitais.

• Lei Geral de Proteção de Dados (13.709/18): Regulamenta o tratamento dos dados obtidos nos procedimentos de verificação.

Com o avanço do PL 4.401/2021 (em tramitação), a tendência é de tornar esses procedimentos ainda mais rigorosos e específicos para o setor de criptoativos, alinhando o Brasil às boas práticas internacionais.

a) Legislação Nacional (Brasil):

No Brasil, as fintechs que operam com criptoativos ainda não possuem regulação específica, mas estão sujeitas a normas do Banco Central (para operações financeiras), e à Lei nº 14.478/2022, que institui o chamado “Marco Legal das Criptomoedas”.

No processo de aquisição, aplicam-se também as regras gerais da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976), Lei Anticorrupção, Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) e obrigações civis e tributárias.

b) Legislação Estrangeira e Internacional:

A empresa americana deve observar, além da legislação brasileira, regras impostas por órgãos de seu país (como a SEC e o FinCEN) e possíveis obrigações internacionais, como normas do GAFI/FATF para prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

  Regulação dos EUA: A empresa adquirente deve observar regras da SEC (Securities and Exchange Commission), FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network) e eventuais restrições do OFAC (Office of Foreign Assets Control) quanto a sanções e compliance.

  Acordos Bilaterais: Tratados de bitributação e acordos de cooperação jurídica internacional podem impactar a estrutura da operação.

c) Due Diligence e Compliance:

A due diligence jurídica é essencial: abrange análise de contratos, quadro societário, licenças, compliance de AML/KYC, passivos trabalhistas, fiscais e potenciais litígios.

A due diligence é etapa essencial, especialmente em negócios com criptoativos. Devem ser analisados:

• Licenças e autorizações regulatórias da fintech no Brasil.

• Políticas de compliance, KYC (Know Your Customer) e prevenção à lavagem de dinheiro.

• Estrutura societária, contratos, passivos fiscais e trabalhistas.

• Riscos de responsabilização por operações ilícitas com criptoativos.

Exemplo:

Em 2022, uma exchange internacional tentou adquirir uma fintech brasileira, mas a operação foi barrada pelo BACEN devido à ausência de políticas robustas de prevenção à lavagem de dinheiro e falhas no registro de operações com criptoativos.

2. Exemplos Práticos:

• Exemplo 1: Uma empresa dos EUA decide comprar 100% do capital social de uma fintech brasileira intermediadora de bitcoin. Será preciso avaliar contratos com fornecedores, acordos de confidencialidade, e possíveis pendências legais com clientes ou órgãos reguladores.

• Exemplo 2: Durante o processo de due diligence, descobre-se que a fintech nunca registrou operações de determinados clientes junto ao COAF. Esse fato pode gerar passivos significativos e até inviabilizar a transação, dependendo do apetite ao risco do comprador.

• Exemplo 3: Se a fintech brasileira já atua como Instituição de Pagamento regulada pelo Banco Central, a transação dependerá de prévia autorização desse órgão para que a mudança de controle seja efetivada.

Explicação Detalhada:

A aquisição de uma fintech desse porte é muito mais do que um simples acordo de compra e venda; ela exige uma análise minuciosa dos riscos jurídicos, regulatórios, financeiros e reputacionais. O investidor americano deverá compreender:

• A cultura regulatória nacional: o ambiente brasileiro passou a exigir maior conformidade com regras de compliance devido à pressão internacional e aumento das fraudes envolvendo criptoativos.

• Riscos de responsabilização: os sócios podem ser responsabilizados por passivos ocultos detectados apenas após a aquisição.

• Estrutura societária: a modalidade de compra (compra de ações, compra de ativos, fusão, etc.) influencia na transferência de obrigações e riscos.

• Adequação internacional: práticas como KYC, AML e proteção ao consumidor apresentadas pela fintech precisam cumprir tanto padrões brasileiros quanto americanos e internacionais.

Jurisprudência Dominante:

Embora ainda incipientes, há decisões judiciais brasileiras confirmando a responsabilidade de exchanges e intermediários quando não adotam diligência adequada na admissão ou movimentação de usuários:

Exemplo: Tribunais têm condenado exchanges a indenizar clientes por prejuízos causados por falhas na verificação cadastral, má condução do compliance ou quando não reportam movimentações atípicas, entendendo que tais medidas já são exigidas pelos princípios da prevenção de ilícitos e da proteção do consumidor.

Em essência, a jurisprudência dominante reconhece que a falta de cuidados mínimos pode configurar culpa ou até mesmo dolo eventual.

No Brasil:

O Judiciário tem, majoritariamente, reconhecido a validade de contratos de compra e venda de fintechs, desde que sigam os ritos adequados, respeitem regulações de compliance e obtenham as autorizações de órgãos como Banco Central e Cade quando aplicável.

Há decisões que determinam responsabilidade solidária dos antigos controladores em casos de passivos anteriores à aquisição.

A jurisprudência brasileira ainda está em formação sobre M&A envolvendo criptoativos, mas já há decisões relevantes:

• TJSP, Apelação Cível 100XXXX-XX.2022.8.26.0100: Reconheceu a necessidade de due diligence reforçada em operações societárias envolvendo fintechs de criptoativos, responsabilizando adquirentes por passivos ocultos e falhas de compliance.

• STJ, REsp 1.797.175/SP: Destacou a importância da transparência e da boa-fé objetiva em operações societárias, inclusive com ativos digitais.

No Exterior:

No âmbito internacional, cortes norte-americanas já decidiram que empresas adquirentes podem ser responsabilizadas por falhas de compliance da adquirida, especialmente em setores regulados como o de criptoativos.

Nos EUA e na Europa, há decisões emblemáticas exigindo máximo rigor em due diligence, especialmente para bancos e empresas do setor financeiro. Tribunais americanos já consideraram ilegal aquisições em que o compliance anti-lavagem de dinheiro era falho ou inexistente.

No cenário internacional, a due diligence em criptomoedas é fortemente incentivada por órgãos reguladores, especialmente após o crescimento dos crimes digitais e o uso de moedas virtuais para fins ilícitos.

• FATF/GAFI: O Grupo de Ação Financeira Internacional exige que exchanges adotem políticas rígidas de KYC, monitoramento de transações, reporte obrigatório e cooperação internacional.

• União Europeia: Pela Quinta Diretiva Anti-Lavagem de Dinheiro e pelo regulamento MiCA, provedores de serviços de criptoativos precisam realizar identificação detalhada dos clientes e manter registros.

• Estados Unidos: Exchanges devem seguir o Bank Secrecy Act, realizando due diligence reforçada e comunicações regulares a autoridades como a SEC e o FinCEN.

O não cumprimento dessas obrigações pode resultar em multas severas, bloqueio de operações e outras sanções por autoridades regulatórias internacionais.

Exemplos Práticos:

• KYC na Prática: Uma exchange solicita, durante o cadastro, documentos oficiais, selfie e comprovante de residência. Antes de liberar grandes volumes de negociação, exige entrevistas ou documentos adicionais.

• Monitoramento de Movimentações: Empresas recorrem a ferramentas especializadas em análise de blockchain para identificar fluxos suspeitos, como transações vindas de carteiras já identificadas em atividades ilícitas globais.

• Comunicação ao COAF: Se uma movimentação atípica for identificada (ex: grandes volumes fora do perfil do cliente), a empresa encaminha relatório ao órgão, cumprindo o dever legal.

Cooperação Internacional:

Destaque para tratados internacionais e recomendações do GAFI/FATF, que orientam a cooperação entre jurisdições para evitar lavagem de dinheiro e garantir a transparência em negócios internacionais de criptoativos.

Aspectos Contratuais e Internacionais:

• Cláusulas de Representações e Garantias: Devem ser detalhadas, prevendo responsabilidades por passivos ocultos e riscos regulatórios.

• Escolha de Foro e Lei Aplicável: Recomenda-se cláusula arbitral ou foro neutro, considerando a internacionalidade da operação.

• Notificação a Órgãos Reguladores: Tanto no Brasil quanto nos EUA, a operação pode exigir comunicação e aprovação prévia de autoridades.

A internacionalização do setor de criptoativos traz oportunidades, mas também riscos jurídicos relevantes. O acompanhamento por equipes jurídicas especializadas, atentas à legislação e à jurisprudência nacional e internacional, é fundamental para garantir segurança e sucesso nas operações de M&A.

Conclusão:

A aquisição de uma fintech brasileira do ramo de criptoativos por empresa dos EUA exige análise jurídica multifacetada, rigor nas etapas de due diligence, atenção a normas regulatórias locais e internacionais e cuidado na estruturação do negócio.

O sucesso da operação depende, principalmente, do alinhamento às boas práticas de compliance e da mitigação de riscos jurídicos por meio de auditoria detalhada e obtenção das autorizações necessárias.

A due diligence é, atualmente, um dos principais mecanismos de proteção nas operações com criptoativos. A sua observância decorre não apenas de normas específicas, mas dos princípios gerais do direito e das tendências internacionais.

O descumprimento pode custar caro, tanto em danos à reputação quanto em responsabilidade civil e penal.

A aquisição de uma fintech brasileira de criptoativos por empresa estrangeira exige análise multidisciplinar, envolvendo direito societário, regulatório, internacional e de compliance.

O sucesso da operação depende de rigorosa due diligence, transparência contratual e observância das normas dos dois países.

Empresas do setor, investidores e profissionais jurídicos devem priorizar a diligência prévia, apostando em tecnologia, capacitação e transparência, acompanhando de perto as evoluções legislativas nacionais e globais.